2. 친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고
가. 의의 및 성질
(1) 부 또는 모가 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한
사유가 있는 때에는 가정법원이 자(子)의 친족 또는
검사의 청구에 의하여 친권의 상실을 선고할 수 있고(민법 제924조), 친권자가 부적당한
관리로 인하여 자(子)의 재산을 위태하게 한 때에는 가정법원이 자의 친족의 청구에 의하여 법률행위의 대리권과 재산관리권의 상실을 선고할 수
있다(민법 제925조). 친권은 부모의 자(子)에 대한 권리일 뿐만 아니라 자의 복지를 위한 의무이기도 하므로 일정한 경우에는 국가권력의 후견적
개입에 의한 친권 그 자체의 배제 또는 친권의 권능으로서의 법률행위대리권과 재산관리권의 배제가 허용되는 것이다.
(2) 친권상실선고의 사유가 되는 "친권의 남용"은 자의 양육이나 재산관리 등의 권리를
부당하게 행사하여 자의 복지를 현저히 해하는 것을 말한다. 예컨대, 자에게 과도한 징계를 가하거나 자의 재산을 무상 또는 염가로 부당히
처분하거나 자에게 부당한 채무를 부담시키는 것 등을 들 수 있다. 그러나 외관상 친권의 부당한 행사에 해당하는 행위라도 그 동기나 목적이 자의
복지를 향상시키는 데 있고 결과 또한 그러할 때에는 친권의 남용에 해당하지 않는다(대법원 1963. 8. 31. 선고 63다363 판결 등).
"현저한 비행"은 친권자의 행위가 자의 인격형성에 악영향을 미칠 정도로 윤리적으로 비난의 대상이 되는 것을 말한다. 범법행위의 반복, 문란한
성생활 등이 현저한 비행에 해당할 수 있으나, 이것 역시 그와 같은 행위에 이르게 된 동기나 사정, 그후의 경과 등을 종합하여 판단할 문제이다.
"기타 친권을 행사시킬 수 없는 중대한 사유"는 친권행사를 게을리 하는 정도를 넘어서 자를 보호양육하지 아니하고 재산관리도 하지 아니한 채
장기간 방치하고 있는 등, 자의 양육이나 재산관리를 맡기는 것이 심히 부적당하다고 인정되는 경우를 말한다(대법원 1979. 9. 11. 선고
79므34 판결 등).
(3) 법률행위대리권·재산관리권상실선고의 사유가 되는 "부적당한 관리로 자의 재산을 위태하게
한 때"라는 것은 적극적으로 부당한 행위를 하거나 소극적으로 적당한 조치를 취하지 아니하여 자의 재산을 멸실 또는 감소시켰거나 그러한 위험이
있는 것을 말한다. 그러나 단순히
친권자가 행방불명이더라도 그것만으로는 직접 자의 재산의 멸실이나 감소가 초래되는 것이 아니므로
부적당한 관리에 해당하지 않는다(대법원 1960. 7. 14. 선고 4292민상430 판결). 자의 재산에 대한 부적당한 관리는 동시에
친권상실선고의 사유가 될 수도 있다.
나. 정당한 당사자
(1) 청구인적격
친권상실선고는 민법 제777조의 규정에 의한 자의 친족 또는 검사가 청구할 수 있다. 그
밖에, 아동복지법 15조는 "도지사는 아동의 친권자가 그 친권을 남용하거나 현저한 비행 기타 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있음을 발견한
경우 아동의 복지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 법원에 그 친권상실의 선고를 청구할 수 있다."고 규정하고 있으므로 자가 18세 미만인
때에는 도지사에게도 청구인적격이 있다.
법률행위대리권·재산관리권의 상실선고는 민법 제777조의 규정에 의한 자의 친족이 청구할 수
있다.
(2) 상대방적격
어느 경우에나 문제가 된 당해 친권자가 상대방적격자이다(가사소송규칙 제101조 1항). 부모가
공동으로 친권을 행사하는 경우에도 친권 등의 상실은 개별적으로 하여야 하므로 부모 모두의 친권이나 법률행위대리권·재산관리권의 상실선고를 청구하는
것은 두개의 사건이 병합된 것에 불과하다. 따라서 사건번호도 따로 부여되어야 한다.
다. 관할
친권 등의 상실선고사건은 상대방의 보통재판적소재지의 가정법원의 토지관할에 속하고(가사소송법
제46조), 가정법원 합의부의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조 2호). 가사비송사건에서의 청구의 병합은 허용되지
아니하므로 부모 모두의 친권상실 등을 청구하는 경
우에 그 부모의 보통재판적이 다를 때에는 관할가정법원이 달라지게 된다.
라. 심리
(1) 조정전치
제1편 제7장 제4절(
조정전치주의
) 및 제2편 참조.
친권 등의 상실선고청구권의 포기는 허용되지 아니하는 것(대법원 1977. 6. 7. 선고
76므34 판결)이어서 친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고는 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 해당한다.
따라서 조정은 친권자의 친권행사의 적정을 확보하기 위한 수단의 마련을 중심으로 한 간접적이고
우회적인 것이 될 수밖에 없다. 다만, 이 경우에도 자의 주요재산을 자가 성년에 달할 때까지 친권자가 아닌 제3자로 하여금 관리하게 하는 내용의
조정은 친권이나 법률행위대리권·재산관리권의 상실선고가 있은 것과 동일한 효과를 가져오는 것이어서 허용되지 않음을 유의하여야 한다.
(2) 청구취지의 구속력의 유무
법률행위대리권·재산관리권은 친권의 권능의 일부인 관계로 친권상실선고청구사건에서
법률행위대리권·재산관리권상실선고의 사유만이 인정되는 경우에 친권상실선고를 하지 아니하고 법률행위대리권·재산관리권의 상실선고를 할 수 있는지,
반대로 법률행위대리권·재산관리권상실선고청구사건에서 그 사유가 친권상실선고의 사유에도 해당한다고 인정되는 경우에 친권상실선고를 할 수 있는지에
관하여는, 청구취지의 구속력을 인정하여 위 두가지의 어느 것도 허용되지 않는다는 견해, 가정법원의 후견적 역할을 중시하여 위 두가지의 어느 것도
가능하다는 견해, 전자의 경우에는 청구의 일부를 인용하는 셈이어서 허용됨에 반하여 후자의 경우에는 청구를 넘어서는 것이어서 당사자로 하여금
청구취지를 변경하게 하지 아니하고서는 친권상실선고를 할 수 없다는 견
해 등이 있는바, 통설 및 실무는 최후의 견해에 따르고 있다. 다만, 친권상실선고에서는
검사에게도 청구인적격이 있으나 법률행위대리권·재산관리권상실선고에서는 검사에게 청구인적격이 없으므로 다수설은 검사가 청구한 친권상실선고사건에서는
그 청구의 인용여부만을 심리, 판단할 것이지 법률행위대리권·재산관리권의 상실선고를 할 수 없다고 보아야 할 것이다.
친권에 복종하는 미성년자인 자가 수명인 경우, 그중 특정의 자에 대한 친권이나
법률행위대리권·재산관리권의 상실을 선고하고 나머지 자에 대한 관계에서는 친권 등을 유지하게 할 수도 있다고 보아야 할 것이다.
(3) 사전처분과 대행자의 선임
친권·법률행위대리권·재산관리권의 상실선고의 심판청구가 있는 경우에 가정법원은 직권 또는
당사자의 신청에 의하여 사전처분으로서 상대방의 친권·법률행위대리권·재산관리권의 행사를 정지시킬 수 있다(가사소송법 제62조 1항). 그
행사정지의 사전처분에 의하여 친권을 행사할 자가 없게 되는 때에는 심판의 확정시까지 친권을 행사할 대행자를 사전처분에서 동시에 지정하여야
한다(가사소송규칙 제102조 1항). 친권에 복종하는 자의 보호에 공백이 생기지 않도록 하기 위한 것이다. 대행자의 지정은 대외적으로 공시할
필요가 있으므로 호적기재를 촉탁하여야 한다(가사소송규칙 제5조 1항 4호). 호적기재촉탁절차의 상세는 제1편 제8장 제3절(
호적기재의 촉탁·호적사무관장자에
대한 통지
) 참조.
대행자에 대하여는 자의 재산 중에서 상당한 보수를 지급할 것을 명할 수 있다(가사소송규칙
제102조 2항).
(4) 관계인의 사망 등에 의한 절차의 종료와 수계
상대방이 사망하면 절차는 목적을 상실하여 종료된다. 자가 사망하거나 성년이 된 경우에도 같다.
청구인이 사망한
경우, 다른 청구인적격자에 의한 절차의 수계를 인정할 것인지에 대하여는 반대의 견해도 있을 수
있으나 이를 긍정하여도 무방할 것이다. 따라서 청구인이 사망한 경우에는 즉시 절차를 종료할 것이 아니고 1, 2개월 정도 다른 청구인적격자의
수계신청여부를 기다려 본 후 그 신청이 없을 때 절차를 종료하여야 할 것이다.
마. 심판 등
(1) 주문례
청구를 전부인용하는 경우에는
『상대방의 사건본인 ○○○에 대한 친권을 상실한다.』,
『상대방의 사건본인 ○○○에 대한 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실한다.』
는 식의 주문을 쓰는 것이 일반적이다.
친권상실선고청구에 대하여 법률행위대리권·재산관리권의 상실만을 선고하는 경우에는 "나머지 청구를
기각한다"는 주문을 게기할 것인지에 대하여도 견해가 나뉠 수 있으나, 실무는 그 뜻을 명백히 표시한다는 취지에서 이를 주문에 쓰고 있다. 이
경우의 주문은
『1. 상대방의 사건본인 ○○○에 대한 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 청구인의
나머지 청구를 기각한다. 3. 심판비용은 상대방의 부담으로 한다.』
는 식이 된다.
(2) 불복
청구를 기각한 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제94조 1항).
청구를 인용한 심판에 대하여는 상대방 또는 민법 제925조에 규정한 자, 즉 자(子)의 친족이 즉시항고를 할 수 있다. 자의 친족에게는 심판이
고지되지 아니하므로 자의 친족이 하는 즉시항고는 청구인 또는 상대방이 최후로 심판을 고지받은 날부터 14일 내에 하여야 한다(가사소송법 제43조
5항, 가사소송규칙 제94조 3항).
(3) 심판의 효력
심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조 단서). 친권이나 법률행위대리권·재산관리권의
상실을 선고한 심판이 확정되면 친권자는 그 권한이나 의무를 상실한다. 따라서 공동친권자 중의 일방의 친권이 상실되면
타방이 단독친권자로 되고, 공동친권자 모두의 친권이 상실되거나 단독친권자의 친권이 상실됨으로써
친권을 행사할 자가 없게 되면 후견이 개시된다. 친권 등의 상실선고의 심판에 의하여 상실된 친권자로서의 권리의무는 그 실권회복선고의 심판에
의하지 아니하고는 당연히 회복되는 것이 아니라는 점에서 친권행사자지정의 심판에 의하여 친권행사자로 지정되지 아니한 자의 친권행사가 정지되는
것과는 성질을 달리한다.
(4) 호적기재의 촉탁
청구를 인용한 심판이 확정되어 효력을 발생한 때에는 가정법원의 법원사무관등은 지체없이 자의
본적지의 호적사무를 관장하는 자에게 그 호적기재를 촉탁하여야 한다(가사소송규칙 제5조 1항 1호). 그 절차의 상세는 제1편 제8장 제3절(
호적기재의 촉탁·호적사무관장자에
대한 통지
) 참조.
http://